Şirket Kurabilmemiz İçin Olması Gereken Unsurlar
Adi ortaklıkta iki veya daha fazla kişiden bahsedilmektedir. Erzurum’da veya Bursa’da veya bir başka ilimizde bir adi ortaklığın kurulabilmesi için en az iki kişinin varlığının gerekli olduğu kanunumuzda açıkça belirtilmiştir. Bu iki kişi gerçek kişi de olabilir, tüzel kişi de olabilir. Mesela Kollektif şirketlerde iki gerçek kişi olması gerekmektedir. Adi komandit şirkette, biri gerçek kişi diğeri tüzel kişi de olabilecek şekilde iki kişi olması gerekmektedir. Kooperatif kurulabilmesi için en az 7 kişinin varlığı gerekmektedir. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin kurulabilmesi için en az 5 kişinin varlığı gereklidir. Anonim ve limited şirketler için ise istisnai bir durum söz konusudur. Tek kişi ile bu ortaklıkların kurulması mümkün hale getirilmiştir.
Kişi konusunda bir üst sınır söz konusu değildir. Yukarıda sayılan ticaret şirketlerinin içinde sadece limited şirketlerinde bir üst sınır vardır. Kanun koyucu bunun üst sınırını 50 olarak belirlemiştir. Peki 51 olsa ne olur? Kanun bu noktada sessiz kalıyor, bize herhangi bir bilgi vermiyor. Ki zaten bir limited şirkette 50 kişiye kadar kişinin bulunması çok istisnai bir durumdur. Adi ortaklıkta üst sınır yoktur ancak uygulamada az sayıda kimsenin adi ortaklık sözleşmesinin ortağı olduğunu görmekteyiz.
Çünkü, adi şirket tüzel kişiliği olmamakla birlikte, bir şahıs şirketidir. Dolayısıyla bu şahıs şirketinde kişiliklerin çok büyük önemi vardır. Şahıslar birbirleri ile bir adi ortaklık kurarlar ve ki, borçlardan her birisi bütün malvarlığıyla müteselsil ve sınırsız bir şekilde sorumlu olacaktır.
Bir ortağın yapmış olduğu işlemlerden dolayı diğer ortaklarda sınırsız ve müteselsilen sorumlu olacaktır.
Adi ortaklıkta ortak olan gerçek kişilerin, kural olarak tam ehliyetli olmaları gerekmektedir.
6098 sayılı kanun yeni bir kanun diyoruz ama gelin görün ki 620’nci maddede emeklerini “ve” mallarını şeklinde ifade etmiştir. Ancak o kısım veya olmalıdır. Bunu nereden çıkarıyoruz. Öncelikle bu mantıkî bir yorum. Ben bir adi ortaklık içerisine gireceğim ama mutlaka hem sermayemi hem de emeğimi ortaya koyacağım. Hayır, bu böyle değildir.
BK m. 621/1: “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.”
621’nci maddeye baktığımız zaman katılım payından bahsedilmektedir. Her ortak katılım payı olarak ne getirecek?
Burada 4 tane sermaye unsuru sayılmaktadır.
Ticaret şirketleri ile ilgili düzenlemelerde eksiklik bulunması durumunda adi ortaklığa ilişkin hükümlere başvuruyoruz. Bu durumun tam tersi de mümkündür. Kıyasa başvuracağız.
Sermaye olarak sadece para, sadece alacak, sadece herhangi bir mal veya emek mi getirebiliriz, illa bu dört kalemden mi oluşacak sermaye unsurumuz. Hayır. Bu noktada hemen ticaret şirketlerine sermaye olarak getirilebilecek unsurlara, yani TTK 127’nci maddeye bakacağız.
TTK m. 127:
(1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;
konabilir.
(2) Kanunun 307’nci maddesinin ikinci, 342’nci maddesinin birinci ve 581’inci maddesinin birinci fıkra hükümleri saklıdır.
Biz 127’nci maddeyi esas alacağız.
Ortaklık alacaklıları ortaklara müracaat ettiklerinde, burada doğrudan doğruya ortaklardan herhangi birisine, hepsine, birkaçına, o ortaklıktan doğan alacağı için başvurabiliyor. Oysa bu bir kollektif şirket olsaydı, bu şekilde olmayacaktı. Yine kollektif şirkette ortaklar bütün malvarlığı ile ve müteselsil sorumludur. Ancak alacaklılar kural olarak doğrudan doğruya ortaklara gidemez. Önce şirketin tüzel kişiliğine müracaat edeceksin. Adi ortaklıkta başvurulabilecek bir tüzel kişilik olmadığı için doğrudan doğruya ortaklara başvurulması söz konusuydu. Ancak bu bir kollektif, adi komandit şirket olsaydı, önce şirketin malvarlığına, tüzel kişiliğine başvuracağız. Tüzel kişilikten alamadığımız takdirde, ikinci derecede ortaklardan birine, hepsine ya da birkaçına o alacağımızı almak için müracaat edebileceğiz.
3-Sözleşme unsuru
Adi ortaklık sözleşmesinin ne şekilde yapılacağını kanun koyucu düzenlememiş. Dolayısıyla, BK m. 12’yi bilmemiz gerekmektedir.
BK m. 12: “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.”
TTK 620’nci maddesi, sözleşmedir diyor. Ancak nasıl yapılacağından bahsetmiş mi? Hayır. Burada eğer kanunda bir şekil şartı öngörülmüş değilse eğer şekil serbestisi söz konusudur.
Peki, biz adi ortaklığa Erzurum’dan bir taşınmaz yahut bir marka sermaye olarak koymayı düşünmekteyiz, işte o zaman sadece, sermaye olarak getirecek olduğumuz o malvarlığı değerinin adi ortaklığa devredilmesi resmi şekilde yapılması gerekiyor. Sermaye olarak getirecek olduğumuz bir unsurun devri kanun tarafından özel şekle bağlanmış ise sadece sermaye maddesinin o özel şekle bağlı olarak devrinin yapılmasını aramaktayız.
Uygulamada adi ortaklık sözleşmesinin olabildiğince noterde yazılı olarak yapıldığını görüyoruz. Bu durum taraflar arasında yarın bir gün bir anlaşmazlık çıktığında ispat açısından önem arz ediyor. Tabii, tavsiye edilen de budur. Bizim de müvekkillerimize tavsiyemiz en başta eğer bir adi ortaklık kuracaklar ise, sermaye, marka vb. dahil edilecek veya devredilecek hususları bizlerden teknik yardım aldıktan sonra gerçekleştirmeleridir.
Adi ortaklık sözleşmesi rızai bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulması için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarını ortaya koymaları gerekir. En basit bir ilişkilerden örnek verecek olursak: “Bir eşya çekilişine katılacağız. Ahmet’ten aldım 30 lira, Berat’tan aldım 50 lira, al ben de 20 lira veriyorum dedim ve 100 lira etti. Üçümüz bir araya geldik ve eşya çekilişine katıldık bir bilet aldık. Çıkarsa üçümüz sonra onu satar, parasını da bölüşürüz.” dedik ve adi ortaklık ilişkisini kurmuş olduk. İradi, rızai bir sözleşmedir.
Adi ortaklık sözleşmesi sürekli borç ilişkisi niteliğindedir. Bir defaya mahsus ilişkiler için kurulmaz, sürekliliği olur.Adi ortaklık sözleşmeleri kira, hizmet sözleşmesi gibi sürekli bir borç ilişkisi oluşturan bir sözleşmedir. Edimlerin bir kereye mahsus olarak değişimi yeterli değildir.
Adi ortaklık sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme de değildir. Tarafların tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde menfaatleri karşılıklıdır. Ama burada tarafların ortaklıktaki menfaatleri beraberdir, menfaatlerinde karşılıklılık söz konusu değildir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler değiştirilirken, adi ortaklık sözleşmelerinde müşterek bir amaca ulaşmak gayesiyle edimler bir araya getirilir. Adi ortaklığın tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olmamasının en önemli hüküm ve sonucu, TBK’nın genel hükümlerinin ve özellikle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere özgü kurallarının, -açıkça atıf yapılmayan hallerde- ancak adil olduğu ve ortaklıklar hukukunda da geçerli olan ilkelerle çelişmediği durumlarda adi ortaklıklar bakımından uygulama alanı bulabilmesidir.
Adi ortaklık sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir. Dolayısıyla adi ortaklık sözleşmesi sözlü dahi yapılabilir.
Sakat ortaklık:
Adi ortaklık sözleşmesinin kuruluşunda eksiklikler ortaya çıkabilir. Nasıl? Mesela taraflardan birisi ehliyetsiz olabilir veya bir taşınmaz getirilmek istendi fakat aranılan resmi şekil yapılmadı, adi ortaklık sözleşmesi hukuka ya da ahlaka aykırılık arz ediyor, işte bu gibi durumlarda ne olacaktır?
Böyle bir durumda bu sözleşmenin bilhassa dış ilişkide ifasına başlanılması ve özel korunmaya değer bir menfaatin bulunmaması şarttır ki o kuruluştaki eksikliklerin üçüncü kişilerle henüz temasa geçilmemesi durumunda çok fazla eksiklik olarak değerlendirilmeyeceğini ifade etmemiz gerekli, çünkü bu sadece taraflar arasındaki ilişki içerisinde kalmış. Ancak üçüncü kişilerle temasa geçilmiş ise o zaman, ortaklıkla ilgili başka sorunlar karşımıza çıkacak. Bu durumda adi ortaklığın geçersizliği ileri sürülene kadar, hem ortaklar arasında hem de dışarıya karşı geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin varlığını kabul edilmesi gerekmektedir.
4- Amaç unsuru
Adi ortaklık ilişkisinde katılan kimselerin müşterek bir amaç etrafında toplanmaları, ortaklık sözleşmesinin temel unsurudur. (TBK m.620)
Adi ortaklıkta amaç tektir. Bu amaç da gelir elde edip ortaklar arasında paylaştırmaktır.
Adi ortaklıkta ortaklığın konusu ise, o amacı elde edebilmemiz için hangi yollardan gitmemiz gerektiğidir. Kimi lokanta açabilir, kimi kitabevi, kimi market, kimi turizm sektöründe faaliyette bulunabilir. Bunları yapmak istiyorum ama bunun tek başıma altından kalkabilmem mümkün değil ama üç kişi bir araya gelirsek bunun üstesinden gelebiliriz. Bu iş yerini alalım ve biz bununla ticaret yapalım diye konuşuyoruz. Burada ne yapacağımıza ilişkin alternatifler konular olmakla birlikte, amacımız tektir!
Ortak amaç, gelir elde etmek ve bunu ortaklar arasında dağıtmaktır!
İktisadi amaç ve kazanç paylaştırma dışında diğer amaçlarla adi ortaklık kurulması olanaklı değildir. Yani hayrî bir amaçla ortaklık kuracaksan, bunu adi ortaklık şeklinde kuramazsın. Bu amaçla ancak dernek kurulması mümkündür.
5-Affectio Societatis
Adi ortaklıkta ortakların, ortaklığın amacının gerçekleşmesi için olumlu faaliyet göstermesi gerekmektedir. En azından engelleyici tavır ve davranışlar sergilememesi gerekmekte, ortak amaca ulaşmak için gereken çabaları desteklemeli, bu hususta kendisine ne düşüyorsa onu yerine getirmesi gerekmektedir. Yani adi ortaklıkta ortakların yalnızca müşterek bir amaç etrafında bir araya gelmeleri yeterli değildir.
Affectio Societatis unsuru ortaklık sözleşmeleri bakımından zorunlu bir unsur olup, ortaklık sözleşmesinin bünyesinde yer alır. Eğer müşterek amacın gerçekleştirilmesi için ortaklar çaba göstermeyecekse, ya da engelleyici tavır ve davranışlarda bulunacak şekilde bir sözleşme yapılacaksa o zaman bu adi ortaklık olamaz. Çünkü bu 5 unsur olmazsa olmazdır. Her unsurun ayrı ayrı adi ortaklık sözleşmesinde var olması gerekmektedir.
Adi ortaklıkta pek çok ilke, affectio societatis unsuru dikkate alınarak kabul edilmiştir. Örneğin: Rekabet yasağı (TBK m. 626), ortağın denetleme hakkı (TBK m. 631), hep affectio societatis unsurundan kaynaklanan yükümlülükler ve haklar arasındadır. Yine bir ortağın adi ortaklık ilişkisini haklı sebeple feshetmesi ( TBK m. 639/ b.7) ve ortağın haklı sebeple ortaklıktan çıkarılması (TTK 255) affectio societatisin birer sonucudurlar. Tüm bu işlemleriniz sırasında biz avukatlarınıza danışmanız hukuki sıhhatiniz için elzemdir.
Barulay Hukuk Bürosu, başta Bursa olmak üzere Türkiye’nin birçok ilinde yerel hukuk bürolarıyla işbirliği halinde olduğu hukuk bürolarıyla müvekkillerine hizmet vermektedir.